De ongrijpbare rechtsstaat

Ybo Buruma (Veghel 1955) is vorig jaar teruggetreden als raadsheer in de Hoge Raad. Rond zijn afscheid heeft hij een monumentaal boek gepubliceerd over een onderwerp dat ons allen moet interesseren, de Nederlandse rechtsstaat.^[1] Het boek is monumentaal door zijn omvang, maar ook door opzet en ambitie.

Beeld: Shutterstock

Voor elk van zes perioden sinds 1814 bespreekt Buruma de wetgeving, de machtenscheiding, de rechterlijke macht, advocatuur en OM en andere instituties, op een reeks van rechtsgebieden, in gemiddeld 65 bladzijden per periode. Tegelijk wil hij ons laten zien dat er samenhang bestaat tussen wat er in zo’n periode gebeurt, en wat de logica is in de opeenvolging van de verschillende perioden. Product van deze ontwikkeling is wat wij nu onder het begrip van rechtsstaat verstaan. Hierop zal ik later terugkomen.
De motor van deze ontwikkeling is, aldus de schrijver, het fenomeen tijdgeest, de heersende wijze of trant van denken en handelen in een bepaalde periode, inclusief ‘de niet-uitgesproken aannames en alledaagse meningen en praktijken, het gaat niet alleen om wat mensen denken, maar vooral ook om hoe ze denken’ (p. 13). Het gaat om wat mensen in zo’n periode gewoon vinden, vanzelfsprekend en natuurlijk, en de veranderingen die daar van tijd tot tijd in optreden. De tijdgeest beheerst de samenleving in alle lagen, facetten en opzichten. Zo komt het dat in een boek over de rechtsstaat ook filosofen, kinderboeken en beeldende kunst aan de orde komen

Koning Willem I
De eerste decennia van de negentiende eeuw heerste Koning Willem I over ons land op een wijze waarop zelfs Trump nog jaloers kan zijn. ‘Hij heeft het haast alleen voor het zeggen’ (p. 26) en wordt niet gehinderd door tegenmachten en tegenkrachten. Natuurlijk zijn er wetten en een grondwet, maar de koning beschouwde die niet als belemmering. Hij vertrouwt zijn zoon toe dat de Grondwet ‘een speeltje is, gelegd in de handen van de menigte, als illusie voor de vrijheid, terwijl men haar plooit naar de omstandigheden’. Positief verschil met Trump is dat de koning steeds heeft gestreefd naar het beste voor het land (p. 45).
Zijn zoon, de latere Koning Willem II, accepteert rond 1840 een liberale grondwet die de koninklijke macht sterk inperkt ten gunste van het parlement (p. 29). Aan de voet van de samenleving gold al die tijd onverbiddelijk de letter van de wet. Rechters zagen zichzelf als de spreekbuis van wat stond opgetekend. Voor diefstal van wat geld, speelgoed, naaigoed en wat oude lappen kregen de zusjes Bek ‘zevenenhalf jaar gevangenzetting in een verbeterhuis’. Op het moment van veroordeling waren de meisjes vijf en negen jaar oud (p. 52). Het stipt en slaafs volgen van de wettelijke tekst heet legisme. Dit is de nultoestand van de Nederlandse rechtsstaat.

Rond 1900
In de decennia rondom 1900 verschijnt de samenleving in het recht. Rechtsstaat wordt opgevat als het tegendeel van politiestaat, willekeur wordt teruggedrongen, ‘alles moet zich binnen de grenzen der wet bewegen’ (p. 79). Eerste rechten op bescherming van de burger doen hun intrede, het meest prominent in de nieuwe sociale wetgeving. Aan het einde van deze periode, omstreeks 1920, wordt het kiesrecht volledig en algemeen. De koning is inmiddels naar een ceremoniële rol aan de zijlijn teruggedrongen.

Niet alleen staat en overheid brengen recht voort, luidt de nieuwe opvatting, dat doen ook ‘het maatschappelijke verkeer’ en de rechterlijke macht

Niet alleen staat en overheid brengen recht voort, luidt de nieuwe opvatting, dat doen ook ‘het maatschappelijke verkeer’ en de rechterlijke macht. Met het Lindebaum-Cohen arrest komt ook het idee van ongeschreven recht naar voren (p. 89).^[2] Zo verdwijnt het negentiende-eeuws legisme, en neemt het idee van ‘levend recht’ zijn plaats in. Van bestuurs- of administratief recht is echter nog geen sprake, het overheidsoptreden blijft grotendeels buiten het schootsveld van burger en rechter (met uitzondering voor het sociaal verzekeringsrecht). Maatschappelijke onrust wordt met politiegeweld onderdrukt. Van grondrechten is daarmee slechts beperkt sprake (p. 136).

Nieuwe tijdgeest
Omstreeks 1925 dient zich een nieuwe tijdgeest aan ’die met zijn nadruk op gezag en gemeenschap een reactie is op het individualisme van de voorgaande periode’ (138). Er is discussie over rechtsbescherming tegen de staat. Na de Duitse bezetting, de bevrijding, en de Indonesische onafhankelijkheid komt die discussie ten einde. ‘Van nu af aan zal er maar één vorm van recht meer gelden, het recht dat is geschreven door onze wettige, of wettig erkende overheid, zonder persoonlijke willekeur, en voor strafrecht zonder terugwerkende kracht. Dit is het wezen van de rechtsstaat’, citeert Buruma het nieuwe tijdschrift Vrij Nederland (139).
Maar voordat het zover is wordt ook in ons land belang gehecht aan krachtige leiders, aan een overwicht van de uitvoerende over de wetgevende macht. Niet een ‘sterke man’ als Mussert of diens ambtgenoot in Berlijn, maar aan ‘een onverstoorbare bestuurder’, zoals Colijn (145). Anderen lanceren het begrip weerbare democratie. De rechter wordt gezien als ‘orgaan van de gemeenschap’, die ‘ongeschreven regels, goede trouw en regels van redelijkheid en billijkheid’, plus levende opvattingen over moraal en fatsoen (common sense) in zijn oordeelsvorming betrekt. Grondrechten zijn bij lange na niet gewaarborgd. Niet onder de Duitse bezetting natuurlijk, maar ook niet in de maanden na de bevrijding.

Bescherming van de burger
In de jaren naar 1970 hebben ordening en planning bijgedragen aan de wederopbouw en, meer dan dat, welvaart gebracht. Dat ging gepaard met een toename van overheidsingrijpen. Het administratief recht krijgt nu meer aandacht, en dijt uit (p. 234). De rechtsstaat komt in het teken te staan van bescherming van de burger en zijn persoonlijke levenssfeer (p. 214, p. 263), en geldt als antithese voor het communisme. De VN nemen de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens aan, en Europa sluit het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM). Vooralsnog zijn het verklaringen maar nog geen recht. Nog niet is uitgekristalliseerd wat mensenrechten precies betekenen.
‘Het kernpunt is niet wat mensen allemaal mogen doen en zeggen, maar is, wat de overheid niet mag’, schrijft de prominente rechter André Donner nog anno 1969. De rechtspraak wordt geprofessionaliseerd, dus wordt er een grotere rol gezien voor hun professionele gemeenschap die in onderling overleg normen, richtlijnen en standaarden formuleert. Ook het OM raakt geprofessionaliseerd en gestroomlijnd. Aan de kant van burger en samenleving beginnen Amsterdamse provo’s de overheid met speelse lichtvoetigheid uit te dagen, die, op haar beurt, reageert nog wel met de vanouds gebruikelijke ernst, hardheid en bullepees.

Individuele mensenrechten
De culturele revolutie breekt pas echt door in de beide decennia na 1970. Babyboomers uiten kritiek op gezagsdragers, en in deze machtskritiek is het recht er om mensen te beschermen tegen de overheid en andere autoriteiten. Staat en overheid moeten zich voortaan publiekelijk rechtvaardigen. Het bevel wordt vervangen door communicatie. ‘De rechtsstaat is er voor de mens’, stelt minister De Gaay Fortman, zelfs al is die mens een terrorist (p. 272) of oorlogsmisdadiger (p. 296). In de rechtsstaat definieert men een structuur: ‘Na de zorg voor elementaire veiligheid komt het vrijheidsbeginsel (…) zelfs vóór democratie en gelijkheid voor de wet’ (p. 273). De rechten van de burgers worden verruimd, en hun plichten verminderd (p. 274).

Onder impuls van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens komen individuele mensenrechten op de voorgrond

In de rechtspraak wordt de waargenomen opvatting van de meerderheid van de Nederlandse samenleving basis voor de oordeelsvorming (p. 289). Krakersrellen en economische neergang leiden tot verharding, eerst milieu en later immigratie brengen nieuwe ernst. Onder impuls van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens komen individuele mensenrechten op de voorgrond, het gaat niet langer alleen om wat de overheid niet mag. De nieuwe Grondwet opent met een hoofdstuk over grondrechten (p. 293), de laatste mogelijkheid om in ons land de doodstraf op te leggen wordt in 1990 geschrapt (p. 331).

Snel veranderende wetgeving
Rond de millenniumwisseling staat de waarde van de rechtsstaat ‘buiten kijf’ maar het blijft ’lastig om de precieze betekenis van het begrip te vangen’ (p. 333). De tijdgeest vraagt nu om diepgaande verantwoording, zorgvuldige motivering, onderbouwing met gedegen onderzoek en inschakeling van de hoogste deskundigheid. Niet zelden gaat dit ten koste van de uitvoerbaarheid (p. 338, p. 351) en tijdigheid (p. 340). Het Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de EU, beide te Straatsburg, dragen eraan bij dat ‘het EVRM gaat fungeren als een soort constitutie voor Nederland’ (p. 345). Onder verwijzing naar het EVRM geeft de Hoge Raad anno 2019 met het Urgenda-arrest de overheid zelfs ‘een soort wetgevingsbevel’ (p. 347), met voorbijgaan aan de gebruikelijke ‘constitutionele hoffelijkheid’ (357). Het voorzorgbeginsel krijgt brede werking. Dat ‘betreft het voorkomen van onzekere, maar ernstige en onomkeerbare schade die zich misschien pas in de toekomst zal manifesteren’ (347). De verantwoording strekt zich zo ook uit naar de toekomst.
Ook de al eerder ingezette individualisering zet zich voort. ‘De neiging bestaat,’ aldus de vicepresident van de Raad van State, ‘om elk individueel geval in wetten en regels onder te brengen’, ook de nog slechts denkbare, wat ‘leidt tot een grote hoeveelheid gelaagde en gedetailleerde, en snel veranderende wetgeving’ en dus tot uitvoeringsproblemen (p. 351). Deze periode, die nog immer voortduurt, kenmerkt zich door een ‘explosie van regelgeving’ (p. 414), wat in combinatie met de verantwoordings- en voorzorgcultuur (p. 347) zijn sporen nalaat in de rechtspraak. Zowel de advocatuur (388) als de rechterlijke macht verdubbelen in omvang in deze dertig jaar. De gezaghebbende Venetië-commissie van de Raad van Europa^[3] meent anno 2021 toch dat ondanks de toegenomen en toenemende complexiteit, en afgezien van ontsporingen als de kindertoeslagaffaire, ‘the Netherlands is a well-functioning state with strong democratic institutions and safeguards for the rule of law’.^[4]

Moeilijk te vangen
Zo is in het verhaal van Buruma de kluwen van wetten, regels, normen, standaarden, machten, instituties en functies, die rechtsstaat wordt genoemd, door de geschiedenis gerold. De van tijd tot tijd veranderende tijdgeest is de aandrijfkracht in deze beweging. Inhoudelijk is er overal verandering te bespeuren. Er treden op langere termijn grote verschillen op. Te zien aan de toestand van nu vergeleken met die begin 19e eeuw (zie hierboven).

In 2023 heeft Nederland 2700 rechters, waarvan ruim 60 procent vrouwen terwijl pas 75 jaar eerder voor het eerst een vrouw tot rechter werd benoemd

Maar ook op kortere tijdsafstand. In 2023 zijn er in Nederland 2700 rechters, waarvan ruim 60 procent vrouwen (p. 370), terwijl pas 75 jaar eerder voor het eerst een vrouw tot rechter werd benoemd (p. 157). Door al die veranderingen is het wezen of de kern van de rechtsstaat ongrijpbaar, moeilijk te vangen, zoals Buruma schrijft (p. 333).

Niet acceptabel
Begrijpelijk. Maar niet acceptabel. Wij moeten een enigszins helder en bondige omschrijving van rechtsstaat hebben om gesprekken en debatten over dit belangrijke onderwerp te kunnen voeren, en alleen de rechtswetenschap kan die leveren. Buruma zelf vertrekt vanuit de opvattingen van de Venetië-commissie van de Raad van Europa. Op basis van een uitvoerige studie heeft die een checklist opgesteld van vijf kernelementen: legaliteit, rechtszekerheid, voorkomen misbruik van bevoegdheden, gelijkheid voor de wet, en onafhankelijke rechtspraak. De checklist heeft een toelichting van 76 bladzijden.^[5] Te uitgebreid voor maatschappelijk gesprekken, discussies of debatten.
Iets vergelijkbaars kunnen we zeggen van het World Justice Project (WJP) dat een jaarlijkse ranking van landen publiceert (Nederland op P9).^[6] Het basisdocument van het WJP bevat echter wel een handzame definitie: ‘At its most basic, the term rule of law refers to a system in which law is able to impose meaningful restraints on the state and individual members of the ruling elite’.^[7]
In eigen land beschikken we sinds kort over de omschrijving van de Staatscommissie Rechtsstaat: ‘een samenleving waarin burgers door en tegen de overheid beschermd zijn, invloed hebben op de overheidsmacht en ondersteuning krijgen als dat nodig is’.^[8] Gelukkig geeft ook Buruma zelf een handzame formulering: ‘In de rechtsstaat houden wetgeving, openbaar bestuur en rechtspraak (de trias politica) elkaar in balans, waarbij toegang van de burger tot de onafhankelijke rechtspraak verzekerd is. In een rechtsstaat bestaat gelijkheid voor de wet en ook in de praktijk moet discriminatie worden voorkomen’ (pp. 420-421). Gemeenschappelijk in deze definities lijken beteugeling van overheidsmacht aan de ene kant en invloed voor gewone burgers aan de andere. Op dit moment althans, want een nieuwe tijdgeest kan nieuwe accenten leggen.

Voetnoten

^[1] Buruma, Y. (2025) De onvoltooide rechtsstaat. Tijdgeest en recht 1813-2025. Amsterdam (544 blz.)
^[2] Zie https://nl.wikipedia.org/wiki/Arrest_Lindenbaum/Cohen.
^[3] https://nl.wikipedia.org/wiki/Commissie_van_Venetië.
^[4] https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2021)031-e. Niet geciteerd door Buruma.
^[5] https://www.venice.coe.int/images/SITE%20IMAGES/Publications/Rule_of_Law_Check_List.pdf.
^[6] https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/global.
^[7] WJP (2010) Measuring the Rule of Law. https://worldjusticeproject.org/our-work/publications/working-papers/measuring-rule-law.
^[8] https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2024/06/28/tk-bijlage-1-rapport-staatscommissie-rechtsstaat-de-gebroken-belofte-van-de-rechtsstaat.